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《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》速递及专业解读发布背景与施行时间 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释（二）》（法释〔2026〕12号，以下简称“《建工解释二》”）已于2026年3月17日由最高人民法院审判委员会第1969次会议通过，并于2026年6月29日正式公布。该解释自2026年6月30日起施行。 本次司法解释的出台，旨在正确审理建设工程施工合同纠纷案件，依法保护当事人合法权益，维护建筑市场秩序，促进建筑业高质量发展。其制定依据包括《中华人民共和国民法典》《中华人民共和国建筑法》《中华人民共和国招标投标法》《中华人民共和国民事诉讼法》等相关法律规定，并结合了最新的审判实践需求。 新旧法衔接与适用范围 《建工解释二》第二十三条明确了本解释的时间效力规则：
核心条款深度解读 （一）必须招标项目合同效力的动态认定与“明招暗定”规制 《建工解释二》第一条和第二条对涉及招投标程序的合同效力作出了重要调整，体现了对市场变化和规范招投标秩序的平衡。 第一条确立了“起诉时点判断标准”。针对建设工程施工合同订立时属于必须招标的工程项目，若当事人未经招标订立合同，但在起诉时该工程项目已不再属于必须招标范围，人民法院不应仅以未招标为由认定合同无效。这一规定回应了国家关于必须招标工程项目范围的动态调整政策，避免因行政监管范围的变化导致大量存量合同被轻易否定效力，有利于维护交易稳定。但需注意，这并不意味着所有未招标合同均有效，仅排除了“因项目性质变化而不再强制招标”这一单一理由导致的无效认定。 第二条则严厉打击“明招暗定”和“先定后招”行为。明确规定在确定中标人前，招标人、投标人以意向书、会议纪要或者补充协议等形式就工程范围、工程价款等实质性内容进行谈判并且该投标人中标，或者发包人与承包人协商订立建设工程施工合同后又通过招标投标程序与承包人订立建设工程施工合同的，人民法院应当依照《中华人民共和国招标投标法》第三十二条关于禁止串通投标、第四十三条关于禁止先行就实质性内容谈判的规定，认定中标合同无效。此处“实质性内容”应严格限定于工程范围、工程价款、工程质量、工期等核心要素，不得随意扩大解释。 （二）借用资质（挂靠）情形下的责任重构 《建工解释二》第三条至第五条系统规范了借用资质（俗称“挂靠”）情形下的合同效力、折价补偿及对外责任承担问题，突破了传统的合同相对性限制，同时引入了表见代理规则。 第三条明确出借资质合同无效，且建筑施工企业主张约定的资质借用费、使用费的，人民法院不予支持。这体现了对违法出借资质行为的否定性评价。但在建设工程质量合格的前提下，借用资质的单位或者个人可以参照其与建筑施工企业就支付工程款项的约定，请求建筑施工企业支付折价补偿款。这一规定实质上承认了无效合同项下“参照约定”进行折价补偿的规则延伸，保障了实际投入劳动和材料一方的基本权益。 第四条区分了发包人是否善意的情形。若发包人订立合同时不知道且不应当知道资质借用情形，借用资质的单位或者个人直接请求发包人支付折价补偿款的，不予支持；但若借用资质的单位或者个人提供证据证明发包人订立合同时知道或者应当知道资质借用情形，其可以直接向发包人请求支付折价补偿款。在此情况下，人民法院应当通知出借资质的建筑施工企业作为第三人参加诉讼，并根据发包人支付价款、借用资质的单位或者个人施工相关情况，判决发包人向借用资质的单位或者个人承担责任。这一规定强化了发包人的审查义务，并在发包人明知挂靠的情况下，允许突破合同相对性直接向实际施工人承担责任。 第五条规定了对外交易中的表见代理责任。借用资质的单位或者个人以出借资质的建筑施工企业名义购买建筑材料、建筑构配件和设备，租赁设备等，相对人请求该建筑施工企业承担民事责任，符合《中华人民共和国民法典》第一百七十二条关于表见代理规定的，人民法院应予支持。这提示建筑施工企业在出借资质时面临巨大的外部债务风险，一旦构成表见代理，即便内部协议约定由借用人承担责任，也不能对抗善意第三人。 （三）转包、违法分包与实际施工人权利救济路径的调整 第六条和第七条对转包、违法分包情形下实际施工人的权利救济进行了重大调整，总体导向是回归合同相对性，同时保留代位权作为补充救济手段。 第六条规定，承包人违反《中华人民共和国民法典》第七百九十一条等规定将工程转包或者违法分包，接受转包或者违法分包的单位或者个人（即实际施工人）只能参照转包或者分包合同请求与其有合同关系的承包人支付折价补偿款。若实际施工人请求与其没有合同关系的发包人支付折价补偿款或者赔偿损失的，人民法院不予支持。这一规定显著限缩了此前司法实践中允许实际施工人直接起诉发包人在欠付工程款范围内承担责任的宽松做法，强调了合同相对性原则。 第七条为实际施工人提供了替代性的救济路径，即债权人代位权。借用资质的单位或者个人、接受转包或者违法分包的单位或者个人，若出借资质的建筑施工企业、转包人或者违法分包人怠于行使到期债权或者与该债权有关的从权利，影响其到期债权实现，可以依据《中华人民共和国民法典》第五百三十五条关于代位权的规定，向发包人行使代位权。实务操作中，实际施工人需证明转包人或违法分包人对发包人享有合法有效的到期债权，且存在怠于行使的情形。 （四）工程价款结算规则的细化与固定价合同的刚性约束 第九条至第十三条重点解决了工程价款结算中的常见争议，特别是固定价合同的调价限制、合同解除后的结算方法以及审计结论的效力边界。 第九条确立了固定价合同的原则性不可调性。建设工程施工合同约定按照固定价格结算工程价款，当事人以约定的建设工期内人工费、主要建筑材料价格发生重大变化为由请求调整工程价款的，人民法院不予支持。例外情形仅限于当事人另有约定或者符合《中华人民共和国民法典》第五百三十三条关于情势变更的规定。鉴于建设工程领域商业风险通常被视为可预见范围，主张情势变更的门槛极高，施工企业应在合同签订阶段充分评估风险并约定调价机制。 第十条明确了固定总价合同解除后已完工部分的结算方法。采用固定总价的建设工程施工合同解除后，当事人就质量合格的已施工部分工程价款没有约定且不能协商一致的，人民法院可以参照合同订立时建设工程所在地建设行政主管部门发布的计价标准、计价方法或者工程建设领域相关规范，确定承包人已施工部分工程价款占全部工程价款的比例，并以该比例乘以合同约定的固定总价确定承包人已施工部分工程价款。这种“比例乘固定总价”的方法避免了按实计量计价可能带来的巨大偏差，更符合固定总价合同的本质特征。 第十一条扩大了“参照合同约定”的范围。《中华人民共和国民法典》第七百九十三条第一款中的“参照合同关于工程价款的约定”，不仅包括工程价款金额，还包括计价方式、支付时间、调整方法和结算方法等相关内容。这意味着在合同无效但工程验收合格的情况下，法院在确定折价补偿数额时，将全面考量原合同的各项结算条款，而非仅参考单价或总价。 第十三条厘清了审计结论与工程价款结算的关系。首先，若发包人与承包人约定工程价款按照审计机关的审计结果或者财政评审机构的评审结论确定，但审计结果或者评审结论非因承包人原因未在合理期限内出具，或者承包人有证据证明审计结果或者评审结论与施工合同约定明显不符，承包人申请对工程造价进行司法鉴定的，人民法院应予准许。其次，若双方未约定以审计结果或评审结论作为结算依据，发包人单方请求以此确定工程价款的，人民法院不予支持。这一规定重申了民事合同意思自治原则，防止行政机关或事业单位利用优势地位通过审计拖延或压低工程款。 （五）建设工程价款优先受偿权的行使规则优化 第十七条至第二十一条对建设工程价款优先受偿权的行使主体、范围、方式及期限起算点进行了精细化规定，增强了该法定担保物权的可操作性。 第十七条要求法院在判决主文中明确优先受偿权的数额及相应工程，并将停工、窝工等损失排除在优先受偿范围之外。这有助于执行阶段的顺利推进，避免权利范围模糊导致的执行异议。 第十八条严格限定了通过折价协议行使优先受偿权的条件。承包人依据其与发包人订立的折价协议主张已经行使《中华人民共和国民法典》第八百零七条规定的建设工程价款优先受偿权，需同时满足四个条件：（一）承包人施工的工程质量合格；（二）建设工程可以折价；（三）发包人逾期支付工程价款，经承包人催告后在合理期限内仍未支付；（四）折价金额与折价时建设工程的实际价值基本相当。其中，“价格基本相当”是防止恶意串通损害其他债权人利益的关键要件。 第十九条审慎对待债权受让人主张优先受偿权的问题。建设工程价款债权的受让人就建设工程折价或者拍卖的价款主张优先受偿的，人民法院应当综合建设工程是否竣工验收合格、工程价款是否结算、债权转让合同是否有效、受让人是否已经支付了合理转让款等因素作出裁判。这表明优先受偿权随债权转让并非绝对自动转移，需结合具体案情判断受让人是否具备正当性。 第二十条确认了优先受偿权的物上代位性。建设工程毁损、灭失或者被征收，承包人就获得的保险金、赔偿金或者补偿金主张优先受偿的，人民法院应予支持。 第二十一条优化了优先受偿权行使期限的起算点。若当事人因工期顺延等客观原因协商变更给付日期，承包人主张自变更后的应当给付工程价款之日起算建设工程价款优先受偿权行使期限的，人民法院应予支持。若合同未约定给付日期或约定不明，但当事人在结算协议中明确约定了应当给付工程价款日期，承包人主张自该日起算的，亦予支持。这一规定尊重当事人的合意变更，给予承包人更合理的行权窗口期，但承包人应注意保留书面变更证据。 （六）其他重要程序与实体规则 第八条强化了对农民工工资的保护。参与工程建设的农民工依据《保障农民工工资支付条例》相关规定，请求建设单位和施工总承包单位、分包单位等施工单位先行垫付、先行清偿或者清偿拖欠工资的，人民法院依法予以支持。 第十四条规范了工程质量保证金的计算基数与返还期限。合同解除或无效未完工时，质量保证金分别以应得工程价款或折价补偿款为基数计算。返还期限从承包人退场之日或合同解除之日起算，明确了起算节点，减少争议。 第十五条规定了合同解除后的移交义务及证据保全。发包人有权请求承包人移交施工现场、施工资料等。承包人退场前，当事人可申请证据保全，法院依照民事诉讼法处理。 第十六条明确了修复费用的承担前提。因承包人原因致使质量不符合约定，发包人未通知承包人修复而直接请求判令承包人先行支付修复费用的，不予支持。只有在承包人拒绝修复或在合理期限内未修复至符合约定，发包人自行修复后，方可请求承包人承担合理修复费用。 第二十二条建立了违法行为移送机制。法院在审理中发现违法发包、转包、违法分包及资质借用等违法行为或严重质量问题，应及时通报、移送有关建设行政主管部门；涉嫌犯罪的，移送侦查机关。 实务建议与风险提示 1.合同效力审查前置：对于涉及必须招标项目的合同，需密切关注项目性质变化及招投标程序的合规性。严禁“先定后招”或实质性内容提前谈判，否则将面临合同无效的重大风险。 2.挂靠风险的隔离与应对：建筑施工企业应严格禁止出借资质。若发生挂靠事实，需注意发包人是否知情，这将直接影响责任承担主体。同时，警惕因表见代理导致的对外债务承担风险，加强对项目部印章、人员授权的管理。 3.实际施工人维权策略转型：实际施工人不能再简单依赖直接起诉发包人。应重点收集转包人/违法分包人怠于行使债权的证据，准备提起代位权诉讼；或与发包人、转包人达成三方结算协议，明确付款责任。 4.固定价合同的风险管理：签订固定价合同时，务必约定明确的材料价格波动调整机制。若遇极端市场变化，主张情势变更难度极大，应侧重于通过补充协议等方式协商解决。 5.优先受偿权的及时行使与证据固定：承包人应密切关注工程价款支付节点，若发生工期顺延或结算协议变更，务必签署书面文件明确新的付款日期，以确保优先受偿权起算点的合法性。在主张折价抵债时，确保折价金额公允，避免被认定为损害其他债权人利益。 6.审计条款的谨慎约定：政府投资项目或国企项目中，若约定以审计结果为结算依据，需在合同中明确审计期限及超期后果，防止发包人利用审计程序无限期拖延结算。 联系我们 江苏宁申律师事务所 地址：江苏省南京市建邺区绿溢国际广场A座604 联系电话：13951801083 |
